O DIFAL (Diferencial de Alíquota do ICMS) vem protagonizando um impasse tributário no Brasil. Empresas e entidades empresariais estão questionando no STF (Supremo Tribunal Federal) a constitucionalidade da cobrança do imposto, devido a divergências de entendimento sobre o princípio da anterioridade, já que a Lei Complementar Federal 190/2022, que regulamentou a cobrança, foi promulgada, obviamente, apenas em 5 de janeiro de 2022.

Antes de prosseguir, vamos deixar claro o que é DIFAL

DIFAL é a sigla usada para identificar o Diferencial de Alíquota do ICMS. Que por sua vez equivale à diferença entre a alíquota praticada internamente no Estado para onde é emitida uma NF-e e a alíquota interestadual. 

A função do DIFAL é praticar uma justiça fiscal e tributária em razão da competição predatória entre estados. Visa preservar a competitividade do estado onde o comprador da mercadoria (ou mercadorias) constantes da NF-e tem seu domicílio.

O DIFAL assegura o recolhimento do ICMS ao Estado de destino dos produtos constantes da NF-e. Mesmo que eles tenham sido comprados em outro Estado e o recolhimento vai ser sempre a diferença obtida quando se subtrai a alíquota interestadual daquela praticada internamente no estado para onde as mercadorias são faturadas/enviadas.

A criação do DIFAL atendeu à necessidade de corrigir distorções e evitar um tipo de “guerra fiscal” que ficou muito mais acirrado após o advento do comércio online. Isso porque os consumidores ficaram “livres” para comprar produtos de muito longe, de fora de seus estados de domicílio. 

Quem é obrigado a recolher o DIFAL e como calcular?

Quando o destinatário é contribuinte do ICMS, é ele quem tem que recolher;

Quando o destinatário não é contribuinte, o recolhimento tem que ser feito pelo remetente.

A polêmica

Constitucionalmente, um tributo no Brasil só pode ser cobrado no exercício seguinte àquele em que foi criado, ou, no mínimo, 90 dias após a sua criação – devendo valer o prazo que for maior. 

E, como já vimos, a Lei Complementar 190/2022 só passou a vigorar em janeiro, abrindo caminho para questionamentos sobre, no mínimo, o prazo dos 90 dias.

Diante da judicialização da cobrança, a situação do DIFAL está variando em diversas unidades da Federação, no contexto de liminares concedidas/cassadas. Restando aos contribuintes duas condutas: primeiro, respeitar a decisão vigente em cada estado e, para isso, vale a regra de ouro de consultar e seguir a orientação de um bom contador, que deve estar rigorosamente atualizado com a situação jurídica em cada estado.

Segundo: aguardar e acompanhar com atenção a decisão que será proferida pelo STF para pacificar a questão. Até lá, atenção redobrada para não incorrer em ilegalidade e geração de passivo fiscal.

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04 de abril de 2022

VARITUS Brasil